中国法律创制的源点
——《尚书》“象以典刑”辨析
任建华 [ 任建华，男，1974年生，法学博士，山东省法律研究领军人物，德州学院教师，主要研究方向为法律思想史、刑事检察理论。]
（德州学院法学院 253400）
[摘要] 《尚书》中详细记载了我国刑法的起源，“象以典刑”是最早提及刑法及刑罚创立的文字，关于这方面的内容，学术界一直以来有不同的理解。“象刑”——耻辱刑说、“悬法象魏”说、常刑说虽有诸多学者支持，但是从中华文化的起源和传统以及《尚书》字句考证等方面看，“象以典刑”应该被理解为根据天象来制定执行刑法、刑罚，“象刑”只是“象以典刑”含义的一个方面，此外还应有“典”、“刑”以及“象刑”、“象典”的内容。“典”产生于原始宗教崇拜，是祭祀活动仪式准则的规范化；“刑”以祭祀和“典”为依托得以规范化。“典”、“刑”构成原始社会主要规范形式，其中部分内容蕴含、体现了民本思想。
[关键词] 尚书 象刑 天象 刑
我国的法治进程和法律文化源远流长，带有浓郁的中国特色，我们应该以历史唯物主义的观点科学辩证地加以分析，从中汲取营养，构建法治进程和法律文化的道路和理论自信。欲知其事，必溯其源。《尚书》中“象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑。眚灾肆赦，怙终贼刑。钦哉！钦哉！惟刑之恤哉！”[ 王世舜、王翠叶译注：《尚书》，中华书局2012年版，第20页。]一段，是我国最早记述法律与司法，尤其是刑法立法，创制刑罚的文字，凸显了我国法律文化的起源是以刑法、刑罚为元点的特点。自古至今多位经学大家和当世著名学者均对其进行了研究论述，研究主要集中于“象以典刑”的具体含义，多数研究者将“象以典刑”浓缩解释为“象刑”，围绕“象刑”争论较多，主要集中在什么是“象刑”。对该问题的解答主要有两大观点：一为“象刑”为象征性刑罚说，一为常刑说。以章太炎先生之博学，仅录争议而未辨，[ 参见章太炎讲，诸祖耿整理：《太炎先生尚书说》，中华书局2013年版第64页，“荀子驳象刑，孙星衍则信象刑”。] 刘起釪先生广极搜罗，列出了“象刑”说、常刑说、悬法象魏说、刑种说、刻画说等，然亦未加以定论；[ 参见顾颉刚、刘起釪著：《尚书校释译论》第1册，中华书局2005年版第163-170页。]何新在著作中也是列举了“象刑”为“耻辱刑”和“象刑”为“垂法象魏”之意两种观点，但并未深加析辨，其在译文中对“象以典刑”采取了“制作刑典”的解释。[ 参见何新著：《大政宪典<尚书>新考》，中国民主法制出版社2008年版第32、41页。] 我国古代立法、司法以刑事法律为主，体现“引礼入律”、“刑民不分”的特点，因此，对我国最古老的治国宪典《尚书》中最早叙及的法律创制活动，应当详细加以辨析研究，以正视听，体悟我国传统法律思想的元点，进而明晰我国法律传统的起源。
一、“象刑”为耻辱刑说的论据与反对观点辨析。
（一）持此说者认为“象”的意思为“象刑”，“象刑”是“耻辱刑”，即象征性之刑罚，是五刑（墨、劓、剕、宫、大辟）的替代刑，主要是通过“画象”来区别罪犯与普通人，使罪犯感到耻辱而不再犯罪。该观点认为，舜设置“象以典刑”的刑罚方式，强迫受罚者穿着带有一定标记的衣物，或者在其身体某些部位涂抹上特殊的标识，让他（她）与常人相分别，目的是使受惩罚者内心羞愧，因耻辱而不再犯罪。持此说者的主要依据为，“象刑”说拥有较为详细的文献记录，且文献中前后相继，有后世文物铭文记录。1、先秦多部文献中均对其有所记录，到汉代经帝王认可而成为一致观点。《荀子·正论》中有：“世俗之为说者曰：‘治古无肉刑而有象刑：墨黥；慅婴；共，艾毕；菲，对履；杀，赭衣而不纯。治古如是。’”[ 王先谦撰：《荀子集解》，中华书局2012年版，第318页。另该文字散见于《慎子·逸文》、《史记·孝文本纪》、《汉书》、《墨子闲诂》等处。]，《墨子》佚文也有相关记述。东汉《白虎通·五刑篇》记载：“五帝画象者，其衣服象五刑也。犯墨者蒙巾，犯劓者以赭著其衣，犯膑者以墨蒙其膑处而画之，犯宫者理杂扉，犯大辟者布衣无领。”[ 转引自沈家本著：《历代刑法考》（刑事卷），商务印书馆2017年版，第4页。]周礼中要求“惰游之士”，“凡害人者弗使冠饰”，这些都被认为是象刑创设后，坚持象刑处罚，或按照象刑之意进行社会治理的记载。因为汉代文帝的倡导与《尚书大传》的宣扬，象刑说遂成今文经说定论。据传今文《尚书》系西汉文帝派晁错，前往济南，在90多岁的伏生处接受口头传授，依据相关传授内容再传给欧阳、大小夏侯等今文三大家，伏生门徒欧阳生等秉承师学和汉文帝之意撰写《尚书大传》，自然要体会文帝圣意和时代趋势强调象刑。以衣去其领寓意斩首，以膝盖蒙一黑色布块寓意削膝，以衣服纹饰等的差异象征残酷的肉刑，汉儒大都宗奉此说，稍后迳称“画象”，后引申为“画衣冠，异章服”，以这种显“戮”——改变人的外貌服饰的惩罚方式，使违法犯罪的人感受到羞愧耻辱，也警戒其他的人；将切实损伤人的躯体的惩罚方谓之“刑”。王夫之在《尚书引义》中解“象刑”之意，认为刑法不是通过执行五刑来丑化犯罪之人的形象，而是“重矜其象，以目治警来者，是圣人以君子之道待天下也” [ 王夫子著：《尚书引义·舜典四》中华书局1976年版，第20页。]，是通过耻辱刑来使人改过且预防他人犯罪。清人孙星衍举马融注《史记 ·集解》、《汉书· 武帝纪》、《荀子· 正论》、《汉书·刑法志》、《周礼·司圜》郑玄之注等坚持象刑为耻辱刑说，[ 孙星衍撰：《尚书今古文注疏》中华书局1936年版，第52-53页。] 清代学者陈乔枞、皮锡瑞等亦相信象刑说。2、当代出土的西周文物铭文中曾记录耻辱刑的判罚。1975年陕西岐山出土的西周中后期的一件青铜器匜在铭文中记载着“牧牛之讼”，牧牛与其长官争讼，审判者伯扬父在周王和相关见证者的面前，作出判决，因为牧牛的悔改，经其重新立誓并缴纳罚金后，减轻了他的肉刑，并免除了他墨刑后以黑巾蒙面的耻辱刑，可知西周用肉刑的同时还施用象刑。[ 参见唐兰《陕西省岐山县董家村新出土西周重要铜器铭辞的译文和注释》,载《文物》1976年第5期。] 西周时期的“象刑”不可能突兀出现，其应该、也只能是上古“象刑”的发展与流变。
（二）反对者认为，从人性、文献记载和出土墓葬器物、当时社会生产力等多角度看，“象刑”说只是汉儒对上古的美好设想，当时并不存在所谓的“异章服”的耻辱刑。
1、人性决定了“象刑”不可能在上古出现，商周可见资料多记述残忍刑罚。人生而利己，绝少利他，制定法律主要是限制大多数利己主义者。上古蒙昧时代，氏族之间打斗征伐不断，动辄取人首级、残损肢体，血腥色彩浓烈；进入奴隶社会之前，仅凭耻辱刑来震慑平定内外冲突是至难的。《竹书纪年》（以下简称《竹书》）的出现晚于今文《尚书》，《竹书》中的记载和大部分史书不同，其撕下了“禅让”温文尔雅的面纱，叙述了尧、舜、禹时期的权力争夺，《尚书》中记载帝位更迭，虽以“禅让”、推举贤人为主，但关于尧、舜的事迹记载中君主色彩浓厚。周代主要刑罚为“墨、劓、宫、剕、大辟”五刑，另外还有斩、膑、鞭、焚等多种残损肢体的残酷肉刑。《尚书》记载周时：“墨罚之属千，劓罚之属千，剕罚之属五百，宫罚之属三百，大辟之罚其属二百。” [ 参见《尚书正义》，上海古籍出版社2015年版，第786页。] 《周礼·秋官·司刑》亦有 “墨罪五百，劓罪五百，宫罪五百，刖罪五百，杀罪五百。”之说。[ 参见《周礼注疏》，上海古籍出版社2014年版，第1380页。] 以我们今人的视角，周代以五刑为代表的刑罚绝大多数是残暴的肉刑。排除后世儒者自家引申之意，《尚书》各篇中凡记述法律的内容均未有耻辱刑的记载，虽有“罚弗及嗣”、“罪疑惟轻”等用刑宽简的慎刑之论，但言及的皆是具体刑罚。
2、后世儒者多有反对“象刑”起于尧舜的合理论证。因战国时期与秦汉肉刑系主要刑罚，许多学者和政治家站在现实主义的立场反对“象刑”说。为首为先者系荀子，他在《正论篇》引“象刑”为“世俗之说”后，即对象刑说加以否定，认为如若耻辱刑之说，在上古治世没有肉刑，也没有象刑，杀人不因罪行被处死，伤人不会受到刑罚，则社会将出现极大的混乱；“象刑”之说并非源于古代，而肇始于当世，系以理想之论匡正纷乱不遵守法纪的社会状况，儒家隆礼，礼待“善者”，由隆礼引申出重法即刑“不善者”的思想，其弟子韩非、李斯均为法家，厉行肉刑之治。汉承秦制，《汉书·刑法志》绪论承继了荀子隆礼重法的观点，“圣人……制礼作教，立法设刑，动缘民情，而则天象地”[ 班固撰：《汉书》卷23，中华书局2007年版，第148页。]，未论及古有象刑。两宋儒家学者多反对象刑为“画象”之说，林之奇《尚书全解》：“说者多以象刑为画象刑，其说皆出于《大传》与汉帝之诏，此说虽近似，然以象刑为‘画象’而解‘象以典刑’之句，其辞为不顺。”[ 林之奇著：《尚书全解》卷2，载 《景印文渊阁四库全书》第55册，第46-47页。]清王鸣盛《尚书后案》中提到：“以象刑为画象之象，其言出于战国奸民游士之口，故荀卿非之。”[ 转引顾颉刚、刘起釪著：《尚书校释译论》（第一册），中华书局2005年版，第168页。]据《尚书》所载，父系氏族社会后期开始向奴隶社会转变，舜“象以刑典”，是中国古代法定刑罚的开始，肇始之初，若无五刑之具体执行，何来以“象”代之。《尚书大传》、《白虎通》虽然都是汉代文献，但文献中相关内容虽体现相近，但叙及的内容并不一致，由此可见各文献应有各自独立渊源，并非互相辗转抄袭，所以我们应该认可现行尚书独立的价值。
3、以上古时期之社会生产力，不可能有如此繁复之刑罚。从《墨子》、《尸子》、《韩非子》叙述情形看，尧舜之时宫室和衣服极为鄙陋，《韩非子·五蠹》说尧作为天下之王“冬日麂裘，夏日葛衣”。当时社会生产力低下，纺织物品极少，普通民众多以皮毛、草叶为遮掩，何来黑巾蒙面、白布遮阴、布衣无领等诸多式样。这种“象刑”记载只能是后世儒者根据理想设计的仁政，据现实五刑而为逆向的推衍。西方早期文明的《汉谟拉比法典》中也多为残酷刑罚，处以死刑条文充斥其间。文明从某种意义讲是人类在不断战争基础上的妥协成果，氏族社会末期和奴隶制时代氏族之间、部族之间血腥征伐不断，“人牲”、“人殉”盛行，不可能在统治过程中那么的彬彬有礼，在国家战争和领土的争夺中，即使是投入其中的人群经过近现代文明的洗礼，行为仍然血腥而暴虐，西班牙殖民者十五世纪在拉美的屠戮、近现代战争中侵略国家所犯的罪行，均触目惊心。战国纷争、肉刑残酷，象刑说为部分学者和世俗提倡，是一种理想主义的憧憬，及对当世肉刑的反感，也是人们对氏族社会初期遗留的朦胧记忆的尊崇。孔子、孟子反对刑政，基于远古传统而设计制度，目的为试图拉近君主和普通百姓的距离，在实施严刑酷法的君主和内怀反抗之心，视苛政如虎的民众之间寻找一个最佳的平衡点。
二、“悬法象魏”、常刑说和其他非主流杂说。
（一）“悬法象魏”（刻画）说。该说认为“象以典刑”是悬法象魏或刻画法于器物，以宣传昭示五刑。《周礼·秋官·大司寇》载：“正月之吉，始和布刑于邦国都鄙，乃悬刑象之法于象魏，使万民观刑象，挟日而敛之。”[ 阮元校刻：《周礼》，中华书局1980年版，第871页。]这里的“象魏”指门阙、城楼，如前《周礼》所载，掌管刑法和刑罚的大司寇于正月初一将法令悬挂于宫门外城楼之上，以供万民观看学习，十日后收走。缘于将法律公布于象魏之故，“象魏”又有指代法令之意。《左传·哀公三年》记载了鲁国司铎官署发生火灾后季桓子救《象魏》之事，“夏五月辛卯，司铎火……季桓子至，御公立于象魏之外，命救火者伤人则止，财可为也。命藏《象魏》，曰：‘旧章不可亡也’。”[ 徐正英、常佩雨译注：《周礼》，中华书局2014年版，第739页。另杨伯峻著：《春秋左传注》(四) ，中华书局 1990年版，第 1622 页，注曰: “此 《象魏》可以藏，非指门阙……当时象魏悬挂法令使万民知晓之处，因名法令亦曰 《象魏》，即旧章也。服虔主此说。” ]该文中“御公立于象魏之外”的“象魏”指门阙，而“命藏《象魏》”的“《象魏》”指的便是法令。悬法象魏的意义，明代邱浚在《大学衍义补》中说：“成周刑典之设，既布于邦国、都鄙，又县之象魏，惟恐民之不知而误犯也……”[ 邱濬：《大学衍义补》，京华出版社1999年版，第146页。]，王安石《新经义》、林之奇《全解》、《蔡传》、吕氏《东莱书说》、戴震《义考》均持此义。
《朱子语录》云：“象其人所犯之罪，而加以所犯之刑”[ 转引顾颉刚、刘起釪《尚书校释译论》（第一册），中华书局2005年版第169页。]，是对苏轼和程颐观点的承继。但朱熹又认同了其他说法：“此言正法象，如象魏之象。或谓画为五刑之状，亦可。”[ 转引顾颉刚、刘起釪《尚书校释译论》（第一册），中华书局2005年版第169页。]元朝人王充耘在其所著《读书管见》，清朝人沈彤在《尚书小疏》中也持此观点。近代人曾运乾《尚书正读》云：“象，刻画也。盖刻画墨、割、剕宫、大辟之刑于器物，使民知所惩戒，如九鼎象物之比。俗说乃以画衣冠异章服为象刑，盖传之失其真也。” [ 曾运乾《尚书正读》，中华书局出版社2015年版第21页。]曾运乾认为象为刻画，以为用，典为常，并运用荀子观点作为论证，杀人不死，伤人不刑，必然导致混乱。今人雒江生在《尚书校诂》中认同了曾运乾的观点。[ 参见雒江生《尚书校诂》，中华书籍出版社，2018年版，第36页。] 今人张紫葛、高绍先就《尚书》法学内容译注时，在列举“象刑”为耻辱刑和刻画两说后，在译文中采取了刻画说。[ 参见张紫葛、高绍先著：《尚书》法学内容译注，商务印书馆2014年版，第14、16页。]而当代学者庄春波、葛志毅经考证，赞成“象刑”是悬法象魏之制。[ 参见庄春波：《“象刑”解》，载《江汉论坛》1986年第12期；.葛志毅：《“象刑”解》，谭史斋论稿，黑龙江人民出版社，2000年版。]前文虽多有考证，但据《尚书》文中“象以典刑”之前尚未制刑，如何刻画、悬法，结合后句“流宥五刑，鞭作宫刑，扑作教刑，金作赎刑”，此处“象以典刑”应为以“象”制作刑罚之意。另《周礼》虽对“悬法象魏”有所解释，但是尧舜之时，宫室鄙陋，无观无阙，象魏无所造，何以悬法？刻画之说或有所依，但结合当时情形，社会生产工具极为简陋，青铜未有冶炼，以陶石木器等为主，刻画亦较为简单，刑种虽不繁复，但亦很难于物上体现并保持。立之于塑像或可，但与尚书中文义相悖，现在发现的有立法或司法文字图形的刻画均在奴隶社会之青铜器上，也可以佐证当时刻画之难成。
（二）另一说为法以常刑说。此说释“象”为“法”，释“以”为“用”，释“典”为“常”。刘勰以“象”训“法”：“法者，象也。兵谋无方，而奇正有象，故曰法也。”[ 王志彬译注：《文心雕龙》，中华书局2012年版，第309页。]“象”与“法”相关的义项，主要是用作动词，指效法的意思，“书契断决以象夬，文章昭晰以象离”[ 王志彬译注：《文心雕龙》，中华书局2012年版，第16页。]，“故象天地，效鬼神”[ 王志彬译注：《文心雕龙》，中华书局2012年版，第22页。]中的“象”也是效法之意。东汉经学家马融曾言：“言咎繇制五常之刑，无犯之者，但有其象，无其人也”[ 司马迁：《史记》（含集解、索引、正义三家注），中华书局2011年版，第26页。]，此处“象”也是“法”的意思。周礼云“正岁，帅其属而观刑象，令以木铎，曰：‘不用法者，国有常刑’”[ 陈戌国点校：《周礼·仪礼·礼记》，岳麓书社，2006年版，第82页。]，“刑象”主要是刑法和常刑，此常刑说，切合五刑（肉刑）之世，故苏轼《书传》、程颐《书说》、蔡沈《书经集传》和近人屈万里《尚书集释》也均认同此说。法以常刑之说似有道理，但是如前分析，常刑、五刑、正刑相同，前有法以常刑，后又流宥五刑，前后矛盾重复。
（三）其余杂说。清代学者沈彤将“象”认定为刑种，沈彤所著《尚书小疏》说：‘象以典刑’二句，‘象’与‘流’皆刑名也。‘典’，主也。言‘象’所以主众刑，而‘流’则所以宽其象刑也。”[ 转引自刘起釪《尚书研究要论》，齐鲁书社2007年第1版，第249页。]民国学者杨筠如在《尚书覈诂》也认为象为刑名。至于此处之“象”是否为大象之象，未有古人和今人研究，但是根据当时的气温条件，中原地区应有大象存在，殷墟出土的兽骨里有完整的大象骨骼。另外文集、史书中有大象为耕的记载；“当禹之时，舜死苍梧，象为民田也”[ 张仲清译注：《越绝书》，中华书局2020年版，第187页。]，“商人服象，为虐东夷”[ 参见许维遹撰，梁运华整理：《吕氏春秋集释》，中华书局2009年版，第128页。]，商时驯化大象作战，“象路，朱，樊缨七就，建大赤，以朝，异姓以封”[ 徐正英、常佩雨译注：《周礼》，中华书局2014年版，第564页。]，周礼中象牙用作车辆的装饰，用于异姓王侯乘载。千余年来南亚某些地域，大象被当作处决犯人的“刽子手”，印度尤盛。后来随着气候变化，大象逐渐退出中原，人们对其关注较少。“象”是否是在执行刑罚时等同于重要的朝仪活动，如东南亚国家一样，用驯化的大象来执行，或者执行时以大象在旁而增加行刑活动的庄重，此种含义仅为笔者偶思，认为应有此意义，虽未有典籍等佐证，但是否合于前述沈彤、杨筠如之意，也未可知。另有杀象，舜将其弟象执行极刑的说法，仅见于《韩非子》，“瞽瞍为舜父而舜放之，象为舜弟而杀之。放父杀弟，不可谓仁；妻帝二女而取天下，不可谓义，仁义无有，不可谓明”，韩非为试图证实古代的圣君名臣“不知仁义”而举此为例。韩非子为了实现自己的论证目的，有对古代传说加以篡改而充当论据的习惯，有时出于论辩求胜对于典籍的使用也比较随意，故对韩非的舜杀象之意的“象以典刑”，仅仅是收录于此，以资评鉴。
三、溯源究今，“象以典刑”应为“依天象而制定、执行刑罚”，揭示了我国法律的源起之点。
（一）从文字源流和《尚书》文中之意考证，“象以典刑”应为“依天象而制定、执行刑罚”。原始文字体系不完整，以象形为主，多无表音符号，有些甚至是简单的条线型记事。我们的早期系统文字甲骨文，已具备“六书”原则，即象形、指事、会意、形声、转注、假借，其中象形占一定比例，形声字约五分之一。象，“长鼻牙，南越大兽，三年一乳，象耳牙四足之形。凡象之属皆从象。”[ 许慎著：《说文解字》，番禺陈昌治清同治12年（1873年）刻本，第5册，尾页。]会意兼形声字像，“像，象也。从人，像亦声，读若养”[ 许慎原著，任思源主编：《说文解字》郑州大学出版社，2016年版， 第38页。]，其本意为相似，引申为模拟。“典”产生于原始宗教崇拜，是祭祀活动仪式准则的规范化，“刑”以祭祀和“典”为依托得以规范化。“典”和“刑”在出现后成为原始社会规范的主要载体；“典”为会意，甲骨文中为双手郑重的捧献典册之状，其本意为重要的文献、书籍，引申为法则或制度、仪典，用作动词表示主持或掌管。[ 参见《说文解字》许慎原著，任思源主编，郑州大学出版社，2016年版， 第58页。] “刑”是会意字，本意为刑罚、处罚、治罪，引申为杀，演变为法度。[ 参见《说文解字》许慎原著，任思源主编，郑州大学出版社，2016年版， 第87页。] “象”在甲骨文中为象形字，突出其长鼻之状，易经中作为其基础的“象”则包括天文、地理、动植物和人身、器用等多个方面，天文之象即天象为首。尧曾“乃命羲和，钦若昊天，历象日月星辰，敬授民时。”[ 王世舜、王翠叶译注：《尚书》，中华书局2012年版，第7页。]“历象”为计算观测日月星辰之意，而其下的安排都是根据天象来管理四方四时，具体为羲仲“星鸟，以殷仲春”，羲叔“星火，以正仲夏”，和仲“星虚，以殷仲秋”，和叔“星卯，以正仲冬”；[ 王世舜、王翠叶译注：《尚书》，中华书局2012年版，第7页。]后来舜即位后巡视山川，制定刑法和刑罚。
从前后尧舜所实施的政令和活动内容看，“象”只能是天象，以天象为祭祀的重要内容或仪轨，进而以其为内容创制、主持重要的刑法刑罚制度，是其时帝王的主要活动内容。而基于衣服式样来彰显刑罚，当时确未有其意，因“象以典刑”后，有“流共工”、“放驩兜”、“窜三苗”、“殛鲧”之举，后禹治水成功后，在舜和禹的对话中，才提到“予预观古人之象，日月星辰山龙华虫作会；宗彝藻火粉米黼黻絺绣，以五采章施于五色作服”[ 王世舜、王翠叶译注：《尚书》，中华书局2012年版，第43页。]，在禹的协助下，舜开始考虑服饰的制式和礼仪。另如前所述“殛鲧于羽山”，通说均为诛杀鲧于羽山，既然先规定用服饰来代表五刑，怎么会有诛杀鲧的事情发生呢。《尚书·高宗肜日》记叙了祭祀中雊雉鸣于鼎耳后，君臣因此征兆而进行的对话，祖己训诫殷之高宗要遵循义理，端正心态，以象而测吉凶，可见当时帝王和贵族对偶发天象的重视，而天象对应的则是治国理政之要义。《尚书》在大的概论上是历西周、春秋的史官编撰的自西周以来逐步形成的官方文献的汇总，其部分信息来源于远古相对可靠的传说，也有部分信息来源于周史官对王室言行的直接或间接纪录，其在古代基本上被作为这些文献信史使用。《尚书》所记叙的尧舜之间的禅让，与后世遵循的王权世袭制度大相径庭，说明《尚书》所记叙的内容中包有未曾为后世篡改的真实信息。远古虽然无文字记载，但是从我国现存少数民族的口述历史来看，应在我国古代存在以记忆、背诵存续古史的情况。所以我们在研究《尚书》记述内容时，应该将其内容作为所叙述时代的信史来看待，当然这并不排除在研究部分细节时，会通过考证发现部分细节中有因为传承中错讹而出现伪造或失真。
（二）天人合一的认知和思维逻辑下，“刑起于天”，“象以典刑”其意为，依据看到的“天象”来制定刑罚。论及刑罚，中西方传统迥异，西方古代刑罚理论主要是报应论，偶有预防论的色彩，而中国古人有多种主张，刑源于苗，刑起于兵，刑罚源于“象刑”（耻辱刑），但是与前述几种相比，古人认知最早，历时最久，内在影响刑罚最深的是天以及其所呈现的象。中国古人将自然之天赋予神性信仰，根据对头顶的天空的独特认识形成了独特的“天学”，将这个神灵之天作为治国理政的最终本源，法律也本源于“天”，即古人常言之“天象”。人类自原始社会起，便开始认识效法天和天象，天主宰一切，“天”是中国古人生存和发展的最高文化资源，制定巩固国家政权、维护社会各种秩序和调整国家及人事的各类重要规范都要通过对具体天象的观测和领悟。天象是呈现在人类面前的具体的星辰、风雨、雷电、水旱灾荒等等，这些均是为人们所祭祀、分析、效法的对象，天、天理、天象是自然法则，在此基础上转化为人类社会生活的客观准则，刑由此而生。“天垂象，见吉凶，圣人象之”[ 曾凡朝注释：《易经》崇文书局2007年版，第332页。]，“天”所垂之“象”是“天”所显现之“象”即天象；“圣人象之”之“象”，是在将天象作为模拟仿效对象的同时，对照揣摩人间的各种现象与天象的诸多变化，结合人类的早期社会实践形成一套独有的象征符号体系，而这一符号体系随着人们对天象自然了解的深入和社会实践的丰富而不断拓展。“在璇玑玉衡，以齐七政”[ 王世舜、王翠叶译注：《尚书》，中华书局2012年版，第17页。]，记载的是，舜接受帝位禅让后，仰查七星北斗，总结归纳了应做的七项政事，并报告于天。仰查北斗七星运行之状，加以模拟，形成具体的执政模式，因源自天故而形成且扩宽了在执政领域的神圣性，增强了执政功能和话语权力，源自于法天的本意，而最终指向的也是天意主旨。因为普通人难以掌握系统的经验传承和心智的耗弱，典籍中往往把形成符号体系的人归为天帝或圣人，其过程和内容也往往为天象所明示，如易源于“河图洛书”一样，而法律也是“圣人象天”的重要产物。法律“则天”的具体路径即为“天象”的具体模拟，“刑出于天”，刑罚为天讨、天罚，是替上天惩罚犯罪，是上天意志的体现。《尚书·尧典》载帝尧命令羲氏与和氏去观测天象，并根据天象制订历法来指导农事和国事，表面上它是以日月星辰的运行和排列为客观依据，但它更是被赋予了统治者主观意志的色彩，并以国家强制力予以普遍推行，从而具有典型的法律属性。而《尚书纬·考灵曜》对这一经义做了更为系统的阐释，敷陈中以天象指导人间万事，包括农业种植、战争活动、执政方式等等各个方面，这些四时政令和相关历法都具有法律的意味。
与“以眼还眼，以牙还牙”的同态复仇为特征的报应理论和以阻止和规诫犯罪为目的的预防论不同，“天谴”、“天罚”是中国传统的刑罚理论的源起和适用，罪犯系因违反天理和天道而被施以刑罚，审判者对其惩罚的权力来自于“天”。《尚书》中多次提到天罚，“天叙有典，敕我五典五惇哉……天讨有罪，五刑五用哉！”[ 王世舜、王翠叶译注：《尚书》，中华书局2012年版，第38页。]即体现了上天赐予五伦规范，为惩罚有罪之人，制定了五种刑罚等典与刑均出于天的意思；“有扈氏威侮五行，怠弃三正，天用剿绝其命。今予惟恭行天之罚。”[王世舜、王翠叶译注：《尚书》，中华书局2012年版，第93页。]西汉时人认为：“（圣人）必通天地之心……刑罪威狱，以类天之震曜杀戮也”[班固撰：《汉书》卷23，中华书局2007年版，第148页。]，以上记载均蕴含法天以刑的思想。在中国的刑事传统中，“天”、施刑人和受刑人三者系立体的三个层次的关系，无处不在且无所不能的“天”，既赋予施刑人以刑罚权，也监督刑罚的具体实施。天、天象是古代国家刑法原则和刑罚制度的理性基础和价值依据。
（三）天人合一的社会运行维度中，“刑配于天”，执行刑罚和执行变更也应依照天象。随着《尚书》学的发展，经书之外出现了纬书——《尚书纬》，其将诸多天显客观之象和人间之象加以整合，形成了相对完整的璇玑参验七政的人间执政体系，将人世间的庆、赏、刑、罚与天象的春、夏、秋、冬相类应，所谓“天有四时，王有四政”。故此，除部分特殊重大案件外，治狱和行刑不能与天时相违背即“逆时气”，违反者要被治罪。在“天人感应”原则的指导下，董仲舒以阴阳学说打通了天理、国法和人情之间的障碍，并进而以此作为国家的立法和司法原则，这使得行刑方式上出现了按照天之象来行刑的“赏当春秋、刑以秋冬”的秋冬制狱和秋冬行刑制度。古人基于长期的生产生活实践，渐趋认识到尊重自然和自然规律对人类自身生存和发展至关重要。为维持人与自然的平衡并促进和谐相处，统治者极端重视祥瑞灾异，将相关认识加以归纳总结，宣布并施行于天下的立法、行政、行刑，并及时根据天象变化而调整国家法律政策。在没有文字的时代，历史并没有断绝，人们更为关注的是天象变化以及天象变化后种族的变化和应对手段，如此历史以口耳相传的形式保存下来，托名于天帝，如《尚书》记载的贤者箕子说“洪范”的来源是：“禹乃嗣兴，天乃赐禹洪范九畴，彝伦攸叙”[王世舜、王翠叶译注：《尚书》，中华书局2012年版，第144页。 ]，其含义为“洪范九畴”是天帝赐予禹的。《吕刑》中叙及刑法的出处或来源是天帝命“伯夷降典，折民惟刑”，意为刑法为天帝自天所降于下。中国古代的法律的法意是从林林总总的天显之象中领悟而来，立法、司法、修法均系在直接和间接的模拟天象而得的法意指导下的具体活动，在法律领域，天意不是虚幻的，其是统治者模拟而形成的法意，法意和天意融通为一体，造就了中国古代法律。
刑配于天，天和天象的演化与展示导致统治者掌握的刑罚变化。中国古人将天上可观测的且位置相对恒定的星体加以划分，定义为三垣二十八宿，其中北极星是核心，其他恒星围绕北极星缓慢运转，而将太阳、月亮和金、木、水、火、土五星等不断运行且变化较大的天体称为“七暇”。三垣二十八宿和七暇均具有神性，两个体系在不断运行中各自交错，运行交错所形成之“天象”，被赋予了特别的政治意义。古人虽对天象和“气象”有朦胧的区分意识，如天象主要是指天空星辰之象，气象主要是春、夏、秋、冬季节变换之象及风、雨、雷、电气候之象，但因二者均呈象于天空中，区别并不明显，故古人皆认为其是天意，如久旱和久涝，六月飞雪，冬日雷鸣等均被认为是天象示警。古人相信天人之间存在感应，而这范畴中，以天为上，为主导，为准则，人——尤其是统治者，要主动以所见到的天象揣摩天意，进而决定和安排人事。天空是中国古人法律的神圣资源，天也是我国民本思想的源头，“天视自我民视，天听自我民听”[王世舜、王翠叶译注：《尚书》，中华书局2012年版，第436页。 ]，其最根本的价值寓意，使得集权君主修德、修身、修政和修法，而且不得肆意滥刑。后董仲舒在天人感应基础上建立灾异论，“屈君以伸天”，借助天的威权，以“拟制法律”的形式来限制君主的权力和私欲。后世之流变，可见当时之立意，后世之立法，可证前代之发端。隋朝时，“圣王仰视法星，旁观习坎，弥缝五气，取则四时”[魏征、长孙无忌：《隋书》， 哈佛大学汉和图书馆藏武英殿本，第10册（第25卷），第1页。]，其主旨即为圣王是从天象中体悟追寻制定礼法的根据。“‘习坎’，重险也。水流而不盈，行险而不失其信”[曾凡朝注释：《易经》，崇文书局2007年版，第153页。]，“坎为水……为月。”[曾凡朝注释：《易经》，崇文书局2007年版，第339-340页。]“习坎”主要是指险要之地，其因为象征代表阴性的水、月亮而寓意为刑罚；“五气”为天地之气，与五星、五行对应，“四时”体现“天”的性情，具体的载体是春夏秋冬四季及其更迭。实际上，就天象与法律制定的具体关系而言，恒星运行与刑制关联密切。夏季，君主要根据荧惑（火星）运行的天象施政，处理小型案件，出狱释囚，如果与天象相违，则天降灾罚。太白星于秋季出现时，人间君主应采用修法制、察刑狱，公正司法等手段或措施来回应太白演示之天象，而人间君主所设法律刑制违背“天时”，天象就会变得极为凶险，二者之关联非常紧密。此种情形多有表现，如在“北方水德，玄武之精”的主刑狱的辰星之“象”上显现为：“人君常以冬时，修辰星之政……人君以冬时行春令，则岁星之气干之，辰星色青，君忧；刑狱动，生死不当……人君以冬时行夏令，则荧惑之气干之，辰星色赤而小昧，淫祸并起……以冬时行秋令，则太白之气干之，辰星色白，则威刑并作，狱讼军旅，同时而兴……令逆时，则辰星不轨，错逆动行，降之以行诛，大臣刑戮作……若君听谗污秽，刑戮无辜，狱讼停滞，其仪不当，则辰星垂芒，气晕不明，天降刑戮，人乱国不昌”。[王云五主编：李淳风撰《乙巳占》卷6，“辰星占第三十七”，商务印书馆1936年版，第110页。]
人间君主为政不能违背天时，若冬不行冬之令，而行春、夏、秋其它之令时，作为主刑狱的辰星就会受岁星、荧惑、太白等他星之气干预，偏离正常运行轨道，进而会降下刑戮灾祸，致使国家出现兵荒灾乱等困顿，因辰星主刑狱，主显于冬，所以人间君主必须依辰星冬时天象之变而设定各种法令，“与时俱变”。各星与刑罚功能之间的对应关系十分密切，依天象而典刑，即为根据天象司法，司法的过程要依据天象或从悟天象而得的天道，春夏寅宾出日，秋冬寅饯纳日，民众顺时而动则国泰民安，刑法、刑罚在古人的设计和执行中也要紧随四时阴阳变化而变化。管子认为：“刑德者，四时之合也。德合于春夏，刑合于秋冬。刑德合于时则生福，诡则生祸。”[ 黎翔凤：《管子校注》（中册），中华书局2004年版，第838页。]庄子在说剑中提到：“制以五行，论以刑德；开以阴阳，持以春夏，行以秋冬。此剑直之无前”[ 方勇译注：《庄子》，中华书局2010年版，第530页。]。春秋时越国在治国实践中“阴阳万物，各有纪纲……顺之有德，逆之有殃。是故圣人能明其刑而处其乡，从其德而避其衡。”[ 班固撰：《汉书》卷26，中华书局2007年版，第563页。]西汉时董仲舒提出：“天道之大者在于阴阳。阳为德，阴为刑……阳不得阴之助，亦不能独成岁。”[ 张仲清译注：《越绝书》，中华书局2020年版，第87页。]多部古代文献典籍中均提出了刑合阴阳，顺时而为的思想观点，并且相关理论为统治者所践行。中国古代执行刑罚讲究待四时而动，执行死刑要顺天而为，一般选择在秋冬肃杀之时，当然，统治者为处理特殊案件和紧急重大事项，将谋反、大逆等犯罪列入了“决不待时”、“斩立决”等情形。行刑不能与季节相违背，只有适应方能获得对应益处，否则会有不利情形，秋冬行刑方可获得福佑。古人确立秋冬行刑制度虽有着极强的功利主义色彩，但因此时万物萧杀，生产经营活动少，施刑者因气候的趋冷也相对冷静，该制度具有一定的合理性。行刑不违天道，顺应天道和四时运行变化，而当体现天道的天象出现异常的情况，也会影响刑罚的具体执行，一般来讲帝王会通过包括赦免在内的一系列制度加以应对。古人追求天地人三者之间的和谐相因相应，并且对季节变更和天象甚或气象的异常变化，有着与现代人不同的解读，这与科学的发展有关，也与时代的局限有关，但客观而言，其中具有许多合理的成分，在此种思想指导下产生的中国古代刑制中“顺天行刑”及“灾异赦宥”的行刑思想具有爱惜民力，不在生产劳动季节杀人，自警慎刑，主动检视刑罚合理性的智慧光芒。《礼记》是儒家教导君王执政的经典，其《月令》先叙该月天象，后规定君王在该月应做的政务，即需要推行的政令和法令。《月令》体例设计依每月天象而成，也使其成为了官方依据天象立法和司法的经典。《月令》之孟春月令中和法律具体内容关联较少，其他的多个月令中，依据该月之天象，对法律的内容进行了具体详细的规定：“仲春之月，日在奎，昏弧中，旦建星中……是月也，……命有司省囹圄，去桎梏，毋肆掠，止狱讼……孟夏之月，日在毕，昏翼中，旦婺女中……是月也，……断薄刑，决小罪，出轻系……孟秋之月，日在翼，昏建星中，旦毕中……是月也，命有司修法制，善囹圄，具桎梏，禁止奸，慎罪邪，务搏执……决狱讼，必端平。戮有罪，严断刑……仲秋之月，日在角，昏牵牛中，旦觜觽中……是月也，……乃命有司，申严百刑，斩杀必当，毋或枉桡； 枉桡不当，反受其殃……季秋之月，日在房，昏虚中，旦柳中……是月也……与诸侯所税于民轻重之法。……乃趣狱刑，毋留有罪。”[孔颖达撰： 《礼记正义》（上册），北京大学出版社2014年版，第489、492、508、513、535、538、539、541、547、549、555页。]
从前面的叙述中我们看到，每月所具体呈现的天象是该月法令政令的总的模拟依据，也是该月中的法律因对，尤其是刑法刑罚因对的模拟依据。简言之，《月令》中对法律适用提出了这样的要求：在仲春、孟夏等月要刑罚轻缓，必要时检索监狱释囚，而在孟秋、仲秋、季秋之月与之相反，要在精准和恰当的前提下，严刑打击犯罪，前述适用和执行刑罚的思想和具体措施，均发源于对每月天象的应对和模拟，系每月“司天”观察模拟的具体结果。出现星变异象，也要在观察模拟的情况下做出正面或反面的模拟应对。所谓正面模拟，是遵循天象的运行规律，与天象顺行，如当荧惑在尾且近于辰星时要施行大赦；而反面模拟，是依照天象所展示的警戒之兆即不常有之现象，人君积极反省司法出现的弊病而加以纠正，如若辰星伏而不见，人君应审察断狱失理等弊病，使断狱公平公正。司法虽依天象而行，但因为揣摩或模拟天意所展现之天象不会永远准确，会出现弊端错误，因为弊端和错误的积累，天意之显示——天象就会呈现异常，只有消除司法积累的弊端和问题，天意才能喜悦，天象才能回归常态，此即“天人感应”于天象和司法关系的体现。古代有“日变修德，月变省刑，星变结和”[ 司马迁著：《史记》，中华书局出版社，2006年版，第162页。]之说，此处“月变省刑”的意思，即根据月象的变异修省刑法，停废某些残酷刑罚，或者减轻、从轻某些具体处罚；“太上修德”，是古人修身、为政的理想境界，若人君德政有失，如滥杀无辜，则会日蚀；如果人臣行刑失去均衡或法度，导致不公，就会出现月蚀，天会用日月之蚀对司法的黑暗表达谴责，而国家司法会努力地按图索骥，依天象而变。从属司法领域的举措有“死罪降流”、“流下并释”，另外还有社会生活层面的努力，如归女妓、罢宴、停造、减膳等，最后还有兜底的“大赦天下”。儒家议政或者襄助政治之初，便将天象放在了天意所显，君王因天之象所映而为之应的重要角度。
从前述分析可以看出，舜“象以典刑”之时，虽然认识到了刑法和刑罚的作用，且制定了刑法，但是人们并没有像后世汉儒那样采取繁文缛节来规定耻辱刑，或从衣裳服饰的多种变化来惩罚犯罪，也没有将刑法条文悬挂在高门观阙之上进行宣传。法律初创之时，只能讲刑从何来，刑何以执行，结合古人对天象的尊重和古籍中天象和刑法之间的启迪、模拟、流变，“象以典刑”的意旨是刑法的发端，刑从天象而来，依天象而执行，天象在古代是民本思想的载体，依天象而制定刑法，部分蕴含了依人民的意志和利益来制定刑法、刑罚意味。
“象以典刑”应为“依天象而制定、执行刑罚”，换言之，“天象”是古代国家创设刑法原则、规定刑罚制度以及进行刑罚执行的理性基础和价值依据。即使身居至上之位，手握至高之权，古代的统治者不可肆意妄为，尤其在刑罚方面，必须缘“天象”而行。究其根本，“天象”带有“民主”“民意”的精神内核，“天象”是“民主”、“民意”在自然界的表现，倘若君主违背民意，一意孤行，施行暴政、苛政，那么自有天象代表民意作出警示。由此，带有“民意”内核的“天象”观在当今社会同样熠熠生辉，值得法学领域汲取其精华。中国共产党自诞生之日，就把为中国人民谋幸福、为中华民族谋复兴确立为自己的初心使命。十九届六中全会提出的“全过程人民民主”，是对中国特色社会主义民主的高度概括，涵盖了民主选举、民主决策、民主协商、民主管理、民主监督等系列过程。“全过程人民民主”与“天象”不谋而合，二者蕴含共同的灵魂，即国家行为应尊重人民地位与人民之意志，尊重“民意”即中国古代重视“天象”的朴素哲学思想，应在相应角度加以挖掘，更化开新，助力法治中国的建设与中华民族的伟大复兴。
【作者简介】
任建华，男，1974年生，法学博士，德州学院法学院校聘副教授、常州大学和山东政法学院兼职教授，德州学院司法理论与实务研究中心主任。
曾先后任德州市人民检察院公诉一处处长、侦查监督处长，检委会委员，宁津县人民检察院党组书记、检察长（三级高级检察官）。曾先后获评山东省法律研究领军人物、山东省检察业务专家、山东省检察理论研究人才，平安山东建设先进个人，四次荣立三等功；多次获山东省法学优秀成果一、二等奖，山东省检察机关法学优秀成果一、二、三等，德州市优秀社会科学成果一、三等奖。
出版教材(《检察视角下的刑法经典案例研习》)一部，学术著作（《董仲舒法律思想研究》）一部，先后在《山东社会科学》、《人民检察》、《中国社会科学报》等发表学术论文10余篇。